深度解读

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》已经于2026年5月1日起正式施行。李荣维律师为了让广大公职人员、体制内朋友在工作中避坑。也为目前已涉雷区的当事人及家属清晰认识所涉问题轻重，特写此文。希望对需要的人有所帮助。

一、 综合问题

【1】 如何认定贪污贿赂犯罪中的立功或重大立功？

• 证据之维：深挖立功线索的“原始出处”。审查该线索是否源于当事人依职权查禁犯罪的经历，或是从负有查禁职责的公职人员处获取。若线索来源本身不合法，则应主张排除该“功”的证据资格。

• 罪名之维：严格对照司法解释中关于“具体犯罪事实”“查证属实”等立功成立要件。即便构成立功，也要精准区分“一般立功”与“重大立功”在构成要件上的差异。对于上级检举下属的情形，需考察其是否负有监督职责而存在失职。

• 程序之维：在审查起诉或审判阶段，将立功证据以《立功证据材料》形式正式提交，并申请办案机关核实。对于“领导失察、事后检举”型立功，应通过量刑辩护阐明“功”的价值被稀释，严格控制从宽幅度。

结论：职务犯罪中上级揭发下属犯罪，需审查线索来源是否系“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”。如是，则不能认定立功。即便可以认定，鉴于其领导监督责任及“功是否足以抵罪”的考量，是否从宽及从宽幅度应严格把握。

【2】 行贿人及家属欺骗受贿人将部分行贿款要回的，该部分是否应认定未遂？

• 证据之维：通过比对银行流水、证人证言的时间线，证明行受贿款已实际交付，行贿人对财物已然“失控”，受贿人已完成“控制”。

• 罪名之维：事后行贿人家属以欺骗手段要回款项，属于受贿人对赃款赃物的后续处分行为，无法逆转已经完成的犯罪既遂状态。犯罪既遂的认定以行为齐备构成要件之时为准。

• 程序之维：将此“被动退赃、实际所得减少”的情节，在认罪认罚协商或量刑辩护中作为酌定从轻情节提出，论证当事人在客观上减轻了贪利后果。

结论：行受贿行为已完成，该部分应认定为受贿既遂。行贿人家属欺骗要回款项属于犯罪既遂后对赃款的处置，不影响既遂成立，但可作为酌定从轻情节。

【3】 如何理解和适用“准自首”？

• 证据之维：调取并审查监察机关最初“掌握”的线索材料，证明确认该线索所涉金额是否未达“数额较大”（3万元），或仅为违纪问题而非犯罪线索。

• 罪名之维：精准援引《贪污贿赂解释（二）》第二十一条。若监察机关掌握的仅是违纪问题或不构成犯罪的轻微违法，当事人主动如实供述同种余罪，符合“准自首”的构成要件，应依法以自首论。

• 程序之维：在审查起诉阶段即向检察机关提交《适用“准自首”法律意见书》，在认罪认罚具结中固定此法定从宽情节，为后续审判争取最大幅度的量刑减让。

结论：监察机关掌握线索未达“数额较大”标准，被调查人主动、如实供述绝大部分同种犯罪事实的，以自首论。

【4】 如何判断国有控股企业中的国家工作人员和非国家工作人员？

• 证据之维：调取任免文件、公司章程、劳动合同。确认其职务是否由“负有管理、监督国有资产职责的组织”（如上级集团党委、国资委）批准或直接任命。

• 罪名之维：区分“公务”与“劳务”。论证当事人工作内容是代表国家对国有资产的监督、管理，还是纯粹的市场性、技术性服务。前者构成国家工作人员，后者仅构成非国家工作人员。

• 程序之维：若主体身份存在重大争议，应尽早向办案机关提交《核查主体身份法律意见书》，甚至在侦查阶段就提出变更罪名的律师意见，影响强制措施和管辖。

结论：核心在于是否“从事公务”。需经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其从事组织、领导、监督、经营、管理工作的，认定为国家工作人员。

【5】 利用记者身份接受请托并收受财物，是否属于直接利用职务便利的受贿？

• 证据之维：全面收集该记者的采访报道与其请托事由之间的关联证据，以及其所在媒体的社会影响力，证明其职权是“实践中形成的权力”。

• 罪名之维：从“法益实质判断”角度，论证在我国国情下，主流媒体的舆论监督权是公权力的延伸。利用这种权力为他人谋利并收受财物，已实质侵犯了公务的廉洁性，应认定为直接利用职务便利的受贿。

• 程序之维：该情形定性争议大，律师应在开庭前通过庭前会议，就罪名定性与控审双方充分沟通，争取将争议焦点提前明确化。

结论：记者的采访报道权在实践中形成的影响力属于公权力。利用记者身份接受请托并收受财物，属于直接利用职务便利的受贿。

【6】 非国有公司人员能否犯非法经营同类营业罪？

• 证据之维：审查其在“竞业公司”中的角色，寻找其参与经营决策、财务往来的书证与电子数据，确认其行为的深度。

• 罪名之维：在《刑法修正案（十二）》施行后，非国有公司人员自身也可构成本罪。若其与国有公司人员共谋，利用对方职务便利实施该行为，可成为共犯。

• 程序之维：若当事人为民营企业家且属初犯、偶犯，应主动收集企业合规、社会贡献等材料，向办案机关提出“少捕慎诉慎押”的羁押必要性审查申请。

结论：非国有公司人员本身不能独立构成此罪，但若其与国有公司、企业人员共谋，利用对方的职务便利实施该行为的，可成为共犯。《刑法修正案（十二）》已将本罪主体扩展至非国有公司人员。

【7】 亲兄弟之间代为支付入股款并被做过违纪处理的，应否计入犯罪数额？

• 证据之维：深入挖掘兄弟二人之间长期、真实的借贷、合作、馈赠等经济往来凭证，证明这笔款项具有亲情互助的客观基础。

• 罪名之维：区分“礼尚往来”与“受贿”的关键界限——有无具体请托事项和职务关联。若无法切断关联，则党纪处分与刑事处罚是两种不同性质的责任，不能以党纪处分替代刑事追究。

• 程序之维：积极与纪委、监委沟通，说明款项已作违纪处理，争取在移送司法时，将此作为“从宽处罚的酌定情节”明确记录在案。

结论：应当计入。纪律处分与刑事追究是两种不同性质的责任，不因受过党纪处分而排除犯罪数额的认定。但前期的违纪处理可作为量刑时的酌定情节。

【8】 监察机关电话传唤被调查人接受调查，被调查人主动到案能否认定为自首？

• 证据之维：固定“电话通知”的时间、内容以及当事人主动前往指定地点的客观行为，通过会见笔录等证明其投案的自愿性。

• 罪名之维：论证“电话传唤”不属于法律规定的强制措施，当事人在此时属于“尚未受到讯问、未被采取强制措施”的状态，其主动到案完全符合自动投案的法定构成要件。

• 程序之维：这是“黄金37天”内的关键动作。律师应在当事人首次被讯问前，以书面《法律意见书》形式，明确向办案机关提出其构成自首的意见。

结论：可以认定为自首。电话传唤不是强制措施，被调查人在人身自由未受限的情况下主动到案，符合主动性和自愿性，应视为自动投案。

【9】 如何区分假借单位之名的个人犯罪？

• 证据之维：穿透公司的形式面纱，深挖公司账簿、内部审批流程、人事任免文件，证明该公司的运作是由个人独断专行，从未形成过独立的“单位意志”。

• 罪名之维：运用《公司法》中“人格混同”的理论，主张涉案公司只是一个犯罪工具，不具备刑法意义上的“单位”主体资格，应直接认定为自然人的个人犯罪。

• 程序之维：若当事人在其中仅是被动执行命令的普通员工，应在侦查阶段就向办案机关提交《不予逮捕或变更强制措施法律意见书》，主张其不构成犯罪或至多构成从犯。

结论：区分的关键在于是否为“单位实际控制人”。如以单位名义实施犯罪，但公司为其个人所实际控制，利益归个人所有的，应认定为个人犯罪。

【10】 被告人提出的系统性漏洞及完善建议被有关机关认可的，是否构成立功？

• 证据之维：整理当事人撰写的建言文本、相关机关采纳并予以应用的正式文件、官方回复等，形成完整的“贡献”证据链。

• 罪名之维：将其定性为“对国家和社会有其他重大贡献”的立功行为，符合刑法关于立功或重大立功的实质规定。论证时需强调，这是其专业知识独立于犯罪行为之外的正向输出。

• 程序之维：在审查起诉或审判阶段，将上述证据材料以《立功证据材料》形式正式提交，并申请办案机关向其主管部门核实情况。

结论：可认定为立功或重大立功。但若此为其原工作职责，或“漏洞”即为其犯罪所利用的，则不能认定。此类立功总体应从严掌握。

【11】 如何认定职务犯罪的单位实际控制人？

• 证据之维：从投资关系、人事任免权、财务审批权、公章管理权等维度入手，查找能证明某人对公司事务有最终的、一票否决式支配力的客观书证、电子数据及证人证言。

• 罪名之维：准确援引《公司法》关于“实际控制人”的法律定义，即通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。形式上的法定代表人、挂名股东不一定就是实际控制人。

• 程序之维：若当事人并非实际控制人，而是被雇佣的职业经理人或挂名负责人，应及时向办案机关提交相关证据，防止其个人合法财产与单位犯罪混同。

结论：实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。应结合形式要件与实质要件综合判断，不必然等同于法定代表人。

【12】 如何甄别社会招聘人员中是否存在国家工作人员？

• 证据之维：调取其招聘简章、劳动合同、岗位职责说明书，重点审查其岗位是否属于管理岗、其任命是否在上级党委或集团公司有备案。

• 罪名之维：聚焦“是否从事公务”。逐一剥离其工作职责，区分哪些是代表国家的组织、领导、监督、管理行为，哪些是纯粹依靠知识与技术的劳务行为。

• 程序之维：在身份存疑时，建议当事人积极收集其在工作中不接触公权力、不行使管理权的相关证据，在侦查阶段就向办案机关澄清。

结论：关键在于其岗位职责及任命程序。即使为社会招聘，若其担任管理岗位，且该任命需经国有单位或负有监管国有资产职责的组织批准，并从事公务，则应认定为国家工作人员。

【13】 国有企业以承包方式设立的分公司负责人是否属于国有公司、企业人员？

• 证据之维：收集承包经营合同、分公司财务账册、人事任命文件等，查明分公司与总公司的关系究竟是统一核算的分支机构，还是自负盈亏的挂靠关系。

• 罪名之维：若为实质上的挂靠关系，一般不认定为国家工作人员；但若其恶意利用分公司债务由总公司承担的规则，故意造成国有资产流失，则可能被追究国有公司人员滥用职权等犯罪的刑事责任。

• 程序之维：厘清这种复杂主体的性质，关键是帮助当事人区分已承担的个人责任和潜在的刑事责任，避免其因对法律的误解而作出不实的供述。

结论：不能一概而论。若为实质上的挂靠经营，一般不认定为国家工作人员；但若其恶意造成国有资产流失，则可能被追究国有公司人员滥用职权等犯罪的刑事责任。

【14】 在职务犯罪的共同犯罪中，没有直接利用国家工作人员职权的是否都属于从犯？

• 证据之维：通过微信聊天记录、资金流向、证人证言锁定其在共谋中的作用，证明其是从犯意的引发者、策划者，还是被动的配合者。

• 罪名之维：在共同犯罪中，犯意的提起、犯罪过程的关键推动（如出谋划策、沟通联络）、分赃比例等，都是区分主从犯的关键。非国家工作人员在以上环节起决定作用的，应认定为主犯。

• 程序之维：力证当事人在共同犯罪中属于被支配、只提供辅助性帮助的角色，争取在侦查阶段即将其认定为从犯，这是争取取保候审、缓刑的重要依据。

结论：不是。非国家工作人员在共同犯罪中也可能起主要作用，需根据犯意提起、作用大小、分赃情况等综合判断，并非一概属于从犯。

【15】 国家工作人员的身份是以免除职务还是办理退休手续为界限？

• 证据之维：调取正式的《退休审批表》、《退休证》等文件，区分“免职通知”与“退休批复”。免职后、退休前，若仍在从事公务、享受相应待遇，则身份未变。

• 罪名之维：退休前的在职行为，均应以国家工作人员论，构成受贿罪；退休后利用原职权谋利的，则构成利用影响力受贿罪。这是两个完全不同的罪名体系。

• 程序之维：准确拿捏身份转换的精准时间节点，关乎罪名能否降档。在为退休人员辩护时，这是将重罪（受贿）变为轻罪（利用影响力受贿）的关键辩点。

结论：应以实际办理退休手续为界限，而非免职时间。免职后、退休前继续从事公务的，仍为国家工作人员；退休后利用原职权谋利的，则可能构成利用影响力受贿罪。

【16】 如何认定单位如实供述？

• 证据之维：审查该公司的决策流程文件，若公司的犯罪行为是由其实际控制人一人决定并全程实施，那么实际控制人的供述就是单位意志的唯一表达。

• 罪名之维：从单位犯罪的构成要件来看，单位的意志由其决策机构或代表表达。当实际控制人即为唯一的决策者和执行者时，其个人认罪即等于单位认罪。

• 程序之维：在认罪认罚从宽程序中，律师要协调好单位与个人的关系，尽快以单位名义出具《悔过书》，固定单位自首或坦白情节，为涉事企业争取合规不起诉或从宽判罚。

结论：若犯罪行为系由单位的实际控制人一人决定并实施，则其到案后的如实供述，应视为单位如实供述。

【17】 案发时贿赂款仍留在托管人账户的部分款项是既遂还是未遂？

• 证据之维：查明行受贿双方是否曾就由第三人托管款项有过明确的共谋或意思联络。若有，则证明赃款已按照受贿人意志被处置。

• 罪名之维：应从“控制说”的实质角度理解既遂。当受贿人指定了其信任的第三人作为赃款托管人时，即已通过“无形的锁链”实现了对财物的间接控制，构成既遂。

• 程序之维：在涉案财物处置时，应明确该部分款项属于犯罪既遂后的赃款，不应退还给行贿人，而应由托管人配合直接上缴国库。

结论：行受贿双方合意将赃款转入事先约定的第三人（托管人）账户的，应视为受贿人对财物已实现控制，认定为受贿既遂。

【18】 如何认定为“受国家机关委派到社会团体从事公务的人员”？

• 证据之维：检索该社会团体的组织章程、脱钩改制方案，找到其经法律授权或政府委托承担公共事务管理职能的条款，以及由国家机关批准其负责人任命的文件。

• 罪名之维：“脱钩”仅指人、财、物的分离，不代表公共管理职能的剥离。如其仍承担原机关转移的大量行政管理职能，且其负责人的任职经国家机关同意，则完全符合“受委派从事公务”的构成。

• 程序之维：面对此类身份争议，应向办案机关提交专业的情况说明，将繁杂的政企关系文件梳理成清晰的法律意见，证明当事人行为具备公务属性。

结论：行业协会“脱钩”不脱责。若其仍承接大量公共事务管理职能，且负责人的任职需经国家机关批准，应认定为受委派从事公务的国家工作人员。

【19】 如何判断中外合资企业中的负责人是否为国家工作人员？

• 证据之维：核心书证是《委派书》、《推荐函》或由中方股东单位（国有公司）形成的关于其任职的会议纪要。这比劳动合同更能证明其权力的来源。

• 罪名之维：其是否为国家工作人员，不取决于企业所有制性质，而在于其本人是否是受国家机关、国有公司等“委派”到合资企业中，代表中方利益从事公务，且负有国有资产保值增值义务。

• 程序之维：在缺乏正式委派文件的情况下，应帮助当事人梳理所有能间接证明其“代表国家”行使管理监督职责的证据，形成完整的证明链。

结论：核心在于是否受国家机关、国有公司等委派到合资企业中从事公务，而非企业本身有无国有资本。

二、 贪污问题

【20】 贪污犯罪中支付的税款部分是否计入犯罪总额？

• 证据之维：通过财务资料、转账凭证等，证明该笔税款是直接从套取的公款中支付的，是与贪污行为一体的环节。

• 罪名之维：从“犯罪成本”理论出发，论证为实现非法占有公共财物而必须支付的税费，是贪污行为得以完成的关键步骤，应评价为犯罪成本并计入犯罪总额。

• 程序之维：辩方应提出，税款虽计入总额，但其本人并未实际占有，在量刑时应区别于已挥霍或藏匿的赃款部分，请求法庭在决定刑罚时有所区分。

结论：应当计入。贪污过程中支付的税款，属于为完成犯罪所支出的必要犯罪成本，应计入贪污犯罪总额。

【21】 巨额财产来源不明罪“差额巨大”“差额特别巨大”的认定标准

• 证据之维：穷尽一切可能，寻找能说明超出合法收入部分财产来源的证据，如继承、借款、民间投资获利等，全力缩小“差额”部分。

• 罪名之维：精准掌握《贪污贿赂解释（二）》的最新标准，“差额巨大”为300万元以上不满1000万元，“差额特别巨大”为1000万元以上。辩护重点在于将“差额”压缩至下一个更轻的量刑档。

• 程序之维：在法庭审理期间，可视情况申请延期审理，以争取时间收集说明财产合法来源的证据，并要求法院对不能证明来源的财产进行严格的逐一质证。

结论：根据《贪污贿赂解释（二）》，“差额巨大”为300万元以上不满1000万元，“差额特别巨大”为1000万元以上。

【22】 国有企业中将资产分配职工的，认定贪污罪还是私分国有资产罪？

• 证据之维：寻找公司内部会议纪要、分配方案的编制底稿、邮件往来等，证明分配的决策过程是公开的还是少数人秘谋。

• 罪名之维：核心在于“广泛性与公开性”。若分配范围仅限于少数领导和管理层，并对广大职工隐瞒实情，则应认定为共同贪污。这是典型的轻罪（私分国有资产）与重罪（贪污）之辩。

• 程序之维：若案件事实更符合私分国有资产罪的特征，应坚定地进行“重罪变轻罪”的辩护，这在量刑上将产生巨大差异。

结论：关键在于私分行为的广泛性和公开性。若仅限于领导和管理层，并对多数人隐瞒，应认定为贪污罪。

【23】 如何认定以个人名义将公款供一人公司使用的行为性质？

• 证据之维：审查该一人公司的财务账册、银行流水，看其公司财产是否与股东个人财产完全混同，以判断公司是否具有独立的法人人格。

• 罪名之维：若一人公司具有独立的法人人格和财务制度，则为刑法意义上的“单位”；反之，则与股东本人高度混同，将公款供该种公司使用，实质上是供自然人使用，可认定为“挪用公款归个人使用”。

• 程序之维：对于公私账目不清的当事人，建议其及时整理并提供能证明存在真实、对等的民事借贷或业务往来关系的凭证，以对抗挪用公款的指控。

结论：一人公司若具有独立法人人格，属于刑法上的“单位”。但若有证据证明其财产与股东混同，则应认定为挪用公款归个人使用。

【24】 如何理解挪用公款数额巨大不退还？

• 证据之维：清晰界定“不退还”的原因，是因个人挥霍、隐匿导致客观无法退还，还是因投资失败等客观商业风险。

• 罪名之维：根据《贪污贿赂解释（二）》，将“不退还”的时间认定节点由“一审宣判前”提前到了“提起公诉前”。这是一个重大的法律修改，意味着为当事人争取从宽处理的时间窗口提前。

• 程序之维：必须在审查起诉阶段结束前，全力协助当事人及其家属完成所有退赃工作，将“挪用公款数额巨大不退还”这一从重情节消灭在“提起公诉前”。

结论：时间节点由“一审宣判前”调整为“提起公诉前”。办案机关依职权追回的，不认定为“不退还”，但量刑时应有别于主动退还。

【25】 监察人员能否犯私分罚没财物罪？

• 证据之维：审查私分行为是否经过了单位集体研究，以及私分的范围是全体成员还是少数人。

• 罪名之维：本罪主体为“司法机关、行政执法机关”。监察机关作为政治机关，不属于上述两类机关。对监察人员私分罚没财物的行为，应以贪污罪或滥用职权罪定罪处罚。

• 程序之维：对于此类主体身份存在争议的案件，应在审查起诉阶段就罪名适用提出明确的律师意见，争取将重罪（贪污）变更为轻罪，或将模糊定性明确化。

结论：《刑法》规定本罪主体仅限司法机关、行政执法机关。监察机关人员实施此类行为的，应以贪污罪或滥用职权罪定罪。

【26】 单位集体研究增加的奖金，构成贪污罪还是私分国有资产罪？

• 证据之维：查明“集体研究”的背景和动机，是为单位多数人谋福利，还是少数决策者为弥补个人损失而假借集体名义。

• 罪名之维：若名为“集体研究”，实为少数人利用职权侵占国有资产，且发放范围有限、具有隐蔽性，则应穿透“集体决策”的表象，认定为共同贪污。

• 程序之维：在辩护中，应着重审查会议纪要的内容、参会人员的陈述，揭示“集体研究”背后的真实意图，以此作为重罪变轻罪或无罪辩护的突破口。

结论：以集体研究之名，实为少数决策者私分，或明知违反规定而为之，仍可构成贪污罪。

【27】 用公款为退休的上级领导购买车辆构成贪污罪还是一般的违纪行为？

• 证据之维：查清购车款的来源，是通过虚假合同套取的公款，还是单位的正常预算外资金。

• 罪名之维：以骗取手段套取公款，即便用于为他人谋利，也侵犯了公共财产所有权，数额达到追诉标准的，符合贪污罪的构成要件，而非一般的违纪行为。

• 程序之维：若当事人声称是为单位利益、维持与上级关系而实施，应向法庭提交相关背景证据，虽不影响定罪，但可作为量刑时的酌定情节。

结论：利用职务便利，以骗取手段套取公款，即便用于为他人谋利，也侵犯了公共财产所有权，构成贪污罪。

【28】 将公款支付给上访人进行和解构成贪污罪还是滥用职权罪？

• 证据之维：查明支付对象是因其正当权益受损而获得补偿，还是被告人为了平息个人被举报等问题。

• 罪名之维：为平息个人被举报的问题，利用职权套取公款支付“补偿款”，是典型的以权谋私、非法占有公共财物，应按更重的贪污罪定罪。

• 程序之维：需区分公款支付是单位行为还是个人行为。若系个人擅自决定，则其应对此承担全部责任。

结论：为个人私利（如平息自己被举报），利用职权套取公款用于“私了”，具有非法占有目的，构成贪污罪。

【29】 私自使用公司账户资金是贪污罪还是挪用公款罪？

• 证据之维：审查账目是否清晰，资金流向是否可查，有无虚假平账、携款潜逃等行为。

• 罪名之维：区分关键在于是否有非法占有的故意。如果账目清晰，资金流向可查，没有平账、潜逃等行为，应认定为挪用公款罪。这是辩护中常见的“轻罪辩护”方向。

• 程序之维：在侦查阶段，应尽早向办案机关提交证明资金去向和当事人还款意愿的证据，争取以挪用公款罪立案，而非更重的贪污罪。

结论：关键在于主观上是否具有非法占有目的。若账目清晰，仅为暂时使用而无平账、潜逃等行为，应认定为挪用公款罪。

【30】 国家工作人员弄虚作假违规发放奖金构成贪污罪还是私分国有资产罪？

• 证据之维：查清奖金的发放范围、决策过程、以及单位其他成员是否知情。

• 罪名之维：若私分范围小、具隐蔽性，实为少数人利用职权侵占国有资产，应认定为共同贪污，而非私分国有资产罪。

• 程序之维：辩护时，应仔细核对发放名单和金额，若存在较大差异和明显不公，可反证其非正常奖金而是侵吞行为。

结论：构成共同贪污。关键在于私分范围小、具隐蔽性，是少数人利用职权侵占国有资产的行为。

【31】 如何区分国家工作人员利用职务便利骗取公共财物的贪污犯罪与虚构事实骗取公共财物的诈骗犯罪？

• 证据之维：甄别其获取财物的核心手段，是利用了自己主管、管理、经手公共财物的职务便利，还是仅仅利用了因工作关系熟悉环境、了解程序等便利。

• 罪名之维：关键在于是否“利用职务便利”。若骗取财物的主要手段是基于职务权力（如审批决定权），则为贪污；若主要是虚构事实、隐瞒真相，而其职务仅提供了一个工作上的方便，则更可能构成诈骗罪。

• 程序之维：需精准向办案机关剖析当事人取得财物的核心手段，争取将重罪（贪污）变更为轻罪（诈骗），或反之进行罪轻辩护。

结论：关键在于是否利用了职务便利。若骗取公共财物主要是通过虚构事实而非直接利用主管、管理、经手公共财物的职权，则可能构成诈骗罪。

【32】 事业单位的聘用人员能否构成贪污犯罪主体？

• 证据之维：审查其聘用合同、岗位职责，确认其是否通过单位正式任命，并从事组织、领导、监督、管理等公务性工作。

• 罪名之维：关键在于其工作的性质是否为“从事公务”，而非其编制身份。从事公务的聘用人员，是《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，能以国家工作人员论。

• 程序之维：对于此类主体，应及早固定其从事公务的证据或相反，为后续的辩护奠定坚实基础。

结论：可以。关键在于其是否从事组织、领导、监督、管理等公务性工作，而非其编制身份。

【33】 隐瞒境外存款罪中的“存款”是否包含违法所得及犯罪的赃款？

• 证据之维：证明境外存款的存在，无论其来源是合法还是非法。

• 罪名之维：该罪打击的是不按规定申报的行为，存款来源的合法性不影响本罪构成。如果存款本身是贪污、受贿所得，应与该罪数罪并罚。

• 程序之维：提醒当事人，主动申报境外存款是一项法定义务，不知晓规定不是抗辩理由。但同时，主动交代并配合将存款转回境内，可以认定为“情节较轻”。

结论：包含。该罪处罚的是不申报行为，存款来源不影响构罪。若存款系贪污受贿所得，应与前罪数罪并罚。

【34】 为了挪用公款而伪造印章的是否应当数罪并罚？

• 证据之维：区分伪造印章是挪用公款的手段，还是事后掩盖犯罪的手段。

• 罪名之维：如果是事后为掩盖犯罪而伪造印章，则是独立的犯罪行为，与挪用公款罪不必然存在牵连关系，应当数罪并罚。

• 程序之维：对于此类多罪名案件，应逐一剖析每个罪名的证据，看是否都达到了确实、充分的标准，防止因一个行为而强行牵连出其他罪名。

结论：应当。伪造印章是独立的犯罪行为，与挪用公款罪不必然存在牵连关系，尤其当其为掩盖犯罪而非实施犯罪的手段时，应数罪并罚。

【35】 利用职权违反规定购买经济适用房如何认定贪污的数额？

• 证据之维：查明涉案房屋的性质，是否属于限制上市交易的政策性住房，以及同类地段、同品质房屋的市场租金。

• 罪名之维：若房屋的处分权（如上市交易）受到限制，贪污数额应以行为实际侵犯的财产性利益计算，即支付合理的同等房屋的年市场租金总额，而非房屋的差价。

• 程序之维：在计算贪污数额时，应申请专业评估机构对涉案房屋的市场租金进行评估，以此作为定罪量刑的依据。

结论：若房屋处分权受限（如不能上市交易），贪污数额应以行为侵犯的使用权和收益权计算，即以应支付的年市场租金计算。

【36】 为了本公司的业绩向境外关系人支付佣金的行为是贪污罪还是行贿罪？

• 证据之维：查清支付佣金是真实的商业成本，还是以支付佣金为名行贪污公款之实。关键证人缺失时，应遵循存疑时有利于被告的原则。

• 罪名之维：存在竞合。若主要目的是贪污，则定贪污罪；若能查清行贿事实，则应并罚。但若行贿部分因关键证人死亡等原因无法查清，则不能认定行贿罪，只能就贪污部分定罪。

• 程序之维：在关键证据缺失时，应坚决主张“疑罪从无”，对无法查清的部分不予认定。

结论：存在竞合。需查清是真实商业成本还是贪污手段。若主要目的是贪污，则定贪污罪；行贿部分若证据不足则不能认定。

【37】 国家“进口配额”是否属于贪污对象的公共财物？

• 证据之维：证明“配额”具有经济价值，可以在市场上带来巨额利润。

• 罪名之维：“配额”是一种可带来巨大经济利益的财产性利益，属于刑法规定的“财物”范畴。倒卖配额获利，实质是侵吞本应归国家所有的公共财产。

• 程序之维：在涉案财物追缴中，应追缴通过倒卖配额获取的全部非法利益。

结论：属于。“配额”是可带来巨大经济利益的财产性利益，是刑法意义上的“财物”，可以成为贪污罪的对象。

【38】 国家工作人员离任交接，“小金库”资金的差额是违纪还是贪污？

• 证据之维：审查是否有销毁账册、将资金转入个人控制账户并消费使用等行为。

• 罪名之维：若已有行为表明其具有非法占有目的，如销毁账册、将资金转入个人控制账户并消费使用，则已构成贪污既遂。事后因担心被查而进行交接，不影响贪污罪的认定。

• 程序之维：应主动向办案机关提供离任交接的相关文件，证明资金的去向和剩余情况，避免被误认为侵吞。

结论：若已有行为表明其具有非法占有目的（如销毁账册、将资金转入个人控制账户并消费使用），则已构成贪污既遂。事后交接行为不影响定罪。

【39】 国有参股控股的企业孙公司的负责人能否构成贪污犯罪的主体？

• 证据之维：追溯其任职的源头，是由哪一层级的组织研究决定的。

• 罪名之维：核心在于其任职是否由上级负有管理、监督国有资产职责的组织“研究决定”。如果是，则被赋予了代表国家从事公务的职责，属于国家工作人员，能够成为贪污罪主体。

• 程序之维：对于多层级的国家出资企业，需穿透审查其任职的最终决定权归谁，以此确定其身份。

结论：核心在于其任职是否由负有管理、监督国有资产职责的上级组织研究决定，代表国家行使管理权。

【40】 在贪污的数额中，有部分款项属于合同相对方所有的是否应当扣除？

• 证据之维：查明该款项是合同相对方应得的合法利润，还是其为配合贪污而让渡的“对价”。

• 罪名之维：若该款项是合同相对方为配合贪污、从自己利润中让渡出来的“对价”，实质上是公共财物被非法占有的另一种形式，应计入贪污总额，不应扣除。

• 程序之维：需要求审计机构对合同相对方的成本、利润进行精确核算，以确定贪污的准确数额。

结论：通常不应扣除。若该款项实质上是配合贪污、对公共财物的额外侵占，或双方有明确的合意将其作为行贿款的一部分，则不应从贪污数额中扣除。

【41】 如何区分贪污犯罪与迟延履行合同的民事纠纷？

• 证据之维：审查合同是否真实，是否存在真实的交易基础，双方是否具有履约的诚意和能力。

• 罪名之维：关键在于是否存在真实的民事交易基础。如果合同只是被告人为侵吞公款而设计的、由其本人实际控制双方的虚假交易，则应认定为贪污犯罪。

• 程序之维：对于复杂的刑民交叉案件，应仔细甄别，向办案机关提出明确的意见，避免以刑事手段干预经济纠纷，或以经济纠纷为由放纵刑事犯罪。

结论：关键在于是否存在真实的民事交易基础。若合同只是侵吞公款的幌子，一方实际控制另一方，则应认定为贪污罪。

【42】 如何认定贪污罪中利用职务之便非法占有公共财物的故意？

• 证据之维：综合其行为（如弄虚作假、平账、转移资金等）、赃款用途（是否个人消费、挥霍）、同案犯供述等客观证据进行反推。

• 罪名之维：通过其本人所行使的最终审批、决定权，以及款项脱离单位控制后流向其个人或由其指定的关联方，推定其主观上具有非法占有的目的。

• 程序之维：在审讯中，对主观故意的供述要格外谨慎，避免在没有客观证据印证的情况下，作出对己不利的供述。

结论：应结合行为手段、赃款去向、同案犯供述及被告人是否利用职权实现最终占有等进行综合判断。默许、接受他人为其非法占有提供帮助也属故意。

三、 受贿问题

【43】 受贿犯罪中的税款是否应计入犯罪数额？

• 证据之维：区分税款的性质，是行贿人为完成行贿而支出的成本，还是为实现受贿所必需的费用（如挂名领薪时的个人所得税）。

• 罪名之维：原则上不计入。行贿人支出的税费是其犯罪成本，不应转嫁给受贿人。但若该税费是实现受贿所必然伴随的、且利益最终归于受贿人的（如代缴的个税），则应计入。

• 程序之维：在核算犯罪数额时，应主动向办案机关提出扣除不应由当事人承担的成本和费用。

结论：原则上不计入。但实现受贿所必需的税款（如挂名领薪的代缴个税），或双方合意由行贿人缴纳的税款，应予计入。增值税等流转环节产生的税款一般不纳入。

【44】 受贿人收受财物后退还又收受的如何认定受贿数额？

• 证据之维：梳理整个收受、退还、再收受的过程，看其是否基于同一犯意、同一请托事项。

• 罪名之维：属于一次受贿的延续，数额不重复计算，应整体认定为该次受贿的数额。这体现了对同一犯意下连续行为的整体评价。

• 程序之维：在笔录中清晰陈述整个过程的来龙去脉，强调其连续性，避免被拆分为多起事实从而加重刑罚。

结论：属于一次受贿的延续，数额不重复计算，应整体认定为该次受贿的数额。

【45】 同一特定关系人分别收受同一行贿人财物，如何区分受贿罪与利用影响力受贿罪？

• 证据之维：查明国家工作人员对特定关系人收受财物是否知情，何时知情。

• 罪名之维：关键是“知情”与否。国家工作人员知情并默许的，是共同受贿；始终不知情的，特定关系人可能单独构成利用影响力受贿罪。这是进行轻罪辩护的重要切入点。

• 程序之维：对于夫妻、亲属等特定关系人同案的情况，应分别取证，明确各人的主观认知范围，避免将一人的知情推定为全案人员的知情。

结论：国家工作人员知情并默许的，构成共同受贿；不知情，特定关系人利用其影响力收受财物的，构成利用影响力受贿罪。

【46】 国家工作人员正常介绍业务，事后收受财物的是否构成受贿罪？

• 证据之维：证明其介绍业务时是否利用了职务便利，以及事后收受财物时是否明知是基于该职务行为。

• 罪名之维：这是典型的“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物”，司法解释明确规定应认定为“为他人谋取利益”，构成受贿。

• 程序之维：如果介绍业务时纯属私人情谊，事后收受礼物，应以此为辩点，但在当前司法解释下，成功辩护的难度较大。

结论：构成。属于“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物”，应认定为受贿罪。

【47】 如何认定以股票、股权预期收益为贿赂的犯罪数额？

• 证据之维：收集股票、股权的购买凭证、上市文件、交易记录等，精确计算实际获利。

• 罪名之维：根据《贪污贿赂解释（二）》，直接以“案发时实际获利”认定受贿数额，不再区分本金、分红和升值。这是一个重大变化，需要精准掌握。

• 程序之维：在案发时股票尚未出售、获利不确定的情况下，应主张按案发时的市场价格认定，并主张未出售部分为未遂。

结论：受贿数额按案发时实际获利认定。案发时未获利的，按案发时市场价格与支付价格的溢价认定。不再区分犯罪数额与孳息。

【48】 如何界定共同受贿中个人分得的赃款与受贿数额的关系？

• 证据之维：查清其在共同犯罪中的参与程度、作用大小以及最终分得的赃款数额。

• 罪名之维：个人应对其参与的共同受贿总额承担刑事责任。个人分赃数额，是其罪责大小的表现，但不是定罪数额。辩护时，应着重强调当事人在共同犯罪中的从属地位和较小的分赃比例，以争取从犯认定。

• 程序之维：在共同犯罪中，应力争区分主从犯，为从犯争取大幅度从宽。

结论：应对其参与的共同受贿总额承担刑事责任。个人分赃数额是衡量主从犯作用和地位的标准。

【49】 亲兄弟之间是否存在索贿受贿？

• 证据之维：深入挖掘二人之间是否有真实的亲情基础和经济往来，款项的给付是否有职务之外的合理解释。

• 罪名之维：可以存在。只要有明确的权钱交易合意。但兄弟关系为辩护提供了较大的辩解空间，是否构成索贿更要看有无要挟、强迫。主动提出但不具有要挟、强迫性质的，不认定为索贿。

• 程序之维：应建议当事人收集所有能证明二人亲情关系及长期经济往来的证据，以对抗行受贿指控。

结论：可以成立。若有明确的权钱交易合意，可构成犯罪。但主动提出而不具有要挟、强迫性质的，不认定为索贿。

【50】 司机、秘书及其婆媳之间是否为特定关系人？

• 证据之维：审查是否存在共同的经济利益、情感依赖或其他紧密的利害关系。

• 罪名之维：婆媳之间存在共同的经济利益（家庭共有财产），属于“特定关系人”。司机、秘书是否为特定关系人，取决于其与国家工作人员之间是否存在紧密的共同利益关系，不能一概而论。

• 程序之维：对于是否属于特定关系人，应结合社会一般观念和具体证据进行论证，为当事人争取有利的身份认定。

结论：婆媳之间存在共同经济利益，属于特定关系人。司机、秘书取决于是否具有共同利益关系，不能一概而论。

【51】 国家工作人员通过自己的上级为请托人谋取利益是否构成斡旋受贿？

• 证据之维：证明其与上级之间不存在职务上的隶属、制约关系，其无法命令或强迫上级行事。

• 罪名之维：构成斡旋受贿。下级对上级不存在职务上的制约，只能利用“本人职权或地位形成的便利条件”去影响上级，这完全符合斡旋受贿的特征，且要求谋取的是不正当利益。

• 程序之维：在辩护中，应审查请托事项是否为“正当利益”，若为正当利益，则不构成斡旋受贿。

结论：构成斡旋受贿。下级通过上级谋利，因不存在制约关系，属于利用“本人职权或地位形成的便利条件”。

【52】 在受贿犯罪中谋取利益与收受财物是否需要一一对应？

• 证据之维：梳理长期以来的交往记录，证明二者之间存在持续的、整体的权钱交易关系。

• 罪名之维：不要求一一对应。这是一种“一对N”的关系。只要长线投资、感情铺垫的本质是围绕其职务展开，收受财物与具体职务行为之间存在关联，即可认定为受贿。

• 程序之维：辩护时不能以“二者无直接对应关系”作为无罪理由，而应从整体上质疑权钱交易的对价性是否清晰。

结论：不要求一一对应。只要收受财物与具体职务行为之间存在关联，即体现权钱交易本质。

【53】 非国家工作人员通过国家工作人员居间介绍项目收取好处费并分给国家工作人员的犯罪认定？

• 证据之维：查明非国家工作人员与国家工作人员之间有无通谋，以及通谋的具体内容。

• 罪名之维：与国家工作人员通谋并分赃的，构成共同受贿。“截留”的部分，若国家工作人员不知情，则对介绍人可能单独构成利用影响力受贿罪，并与前罪数罪并罚。

• 程序之维：在辩护中，应明确区分共同受贿的数额和个人“截留”的数额，避免将个人“截留”部分计入共同犯罪总额。

结论：与国家工作人员通谋并分赃的，构成共同受贿。“截留”的部分若在国家工作人员不知情时占为己有，可构成利用影响力受贿罪，并与前罪数罪并罚。

【54】 国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋取利益是否构成受贿犯罪？

• 证据之维：证明该非国家工作人员是其行政管理对象，二人在职务上存在制约关系。

• 罪名之维：构成。如果该非国家工作人员是其行政管理对象，则属于直接利用本人职务上的便利，是直接受贿，而非斡旋受贿。

• 程序之维：关键在于证明“职务上的制约关系”的存在及强度，这是区分直接受贿与斡旋受贿的核心。

结论：构成。若该非国家工作人员系国家工作人员的行政管理对象，存在职务上的制约，则属于直接利用职务便利的受贿。

【55】 受贿人以收受股权方式受贿的，所支付的股本金是否从受贿数额中扣除？

• 证据之维：审查股本金的来源，是受贿人自筹的合法资金，还是受贿所得或其他违法所得。

• 罪名之维：根据《贪污贿赂解释（二）》的新精神，不再纠结于股本金是否足额，而是直接计算其“实际获利”。来源合法的股本金，应从其获得的受贿孳息与违法所得中折抵。

• 程序之维：应积极举证证明股本金的合法来源，并主张在计算犯罪所得时予以扣除。

结论：核心在于该笔出资是真实平等的交易，还是掩盖犯罪的幌子。来源合法的本金，应从其获得的受贿孳息与违法所得中折抵。

【56】 行受贿人之间共同租住房屋，行贿人主动支付的房租款是否应认定为受贿数额？

• 证据之维：审查有无具体的请托事项，以及共同租住期间的交往是否超出了朋友范畴。

• 罪名之维：若无具体的请托事项和权钱交易合意，纯属朋友间因关系好而出现的一方多付，则不宜认定为受贿，而是一种民事债务。

• 程序之维：辩护重点在于割裂付款行为与职务行为之间的对价关系。

结论：需审查是否有具体请托事项及权钱交易合意。若无，纯属朋友间未结清的债务，不宜认定为受贿。

【57】 如何判定斡旋受贿与礼尚往来之间的界限？

• 证据之维：审查双方关系、财物价值、往来频率、是否有具体请托事由等。

• 罪名之维：看其本质是否为权钱交易。远超正常人情往来的巨额财物，必然会被推定为贿赂。辩护时应提供证据证明存在长期、真诚的私人情谊。

• 程序之维：应将双方交往的全部历史作为背景，提交给法庭，以证明某笔款项只是整个礼尚往来中的一部分。

结论：根本区别在于是否存在权钱交易。即使双方是朋友，若财物往来远远超出正常人情往来限度，并与职权行为具有对价性，应认定为受贿。

【58】 如何理解非国家工作人员受贿罪与居间介绍的区别？

• 证据之维：审查其提供帮助的手段，是基于职务便利，还是基于个人知识和信息的民事行为。

• 罪名之维：关键在于其提供帮助的手段是“利用职务便利”，还是纯粹基于个人知识和信息的民事居间服务。前者具有权力依附性和管理性，构成犯罪；后者是合法的市场行为。

• 程序之维：应收集其提供服务的合同、工作记录等，证明其行为属于合法的居间服务，而非利用职务之便。

结论：关键在于其提供帮助的手段是利用职务便利，还是纯粹基于个人信息的民事居间服务。前者构成犯罪。

【59】 如何判定通过企业经营的方式行受贿？

• 证据之维：审查交易是否真实、公平、等价有偿。如是否刚成立的公司即获大单、服务价格畸高且无实质内容。

• 罪名之维：这是“以合法形式掩盖非法目的”。形式上的商业合同行为，若实质上不具备市场交易的公平、等价有偿特征，而是权力寻租的手段，应认定为受贿罪。

• 程序之维：辩护时应要求控方对交易的合理性和必要性进行证明，对不符合商业常理的交易提出合理怀疑。

结论：形式上的商业合同行为，若实质上不具备市场交易的公平、等价有偿特征，应认定为受贿罪。

【60】 如何区分受贿罪与非法经营同类营业罪？

• 证据之维：审查当事人是否真实出资并参与了经营管理。

• 罪名之维：关键在于是否实际参与经营。若只是“干股”，未见出资也未付出真实的经营管理劳动，只享受分红，则会穿透认定为受贿罪。

• 程序之维：应收集其参与公司决策、提供技术或劳务、承担经营风险的证据，以证明其行为属于违规经商办企业，而非单纯受贿。

结论：关键在于是否实际参与经营。仅以“干股”名义分红，未出资也未实际经营管理的，应认定为受贿罪。

【61】 如何区分受贿罪与斡旋受贿罪？

• 证据之维：查明其与被利用者之间是否存在职务上的隶属、制约关系。

• 罪名之维：看其利用的是本人的直接职务权力（包括对下属的指挥、对管理对象的制约），还是对无隶属、制约关系的其他国家工作人员的“权力性影响力”。前者是直接受贿，后者是斡旋受贿。

• 程序之维：这是区分是否需要“谋取不正当利益”要件的关键，辩护时应精准界定。

结论：核心在于是利用本人可直接支配的权力，还是利用权力性影响力。前者谋取的利益可正当可非正当，后者必须为不正当利益。

【62】 如何区分利用影响力受贿罪和斡旋受贿罪？

• 证据之维：审查当事人的主体身份，是国家工作人员本人，还是其近亲属或关系密切的人。

• 罪名之维：最根本的区别是犯罪主体身份。前者是“非国家工作人员”（关系密切人），后者是“国家工作人员”本人。这是辩护中变更罪名、争取轻判的关键。

• 程序之维：在辩护中，应首先审查当事人的主体身份是否适格，这可能直接导致罪名变更。

结论：主体不同。前者的主体是非国家工作人员（关系密切人），后者是国家工作人员本人。

【63】 如何判断特定关系人利用“挂名领取薪酬”方式受贿？

• 证据之维：审查其是否实际提供劳动、有无考勤记录、有无工作成果，以及其领取的薪酬是否明显高于同岗位正常水平。

• 罪名之维：完全未工作、未考勤而领薪，全额认定为受贿；若工作了但领取的薪酬明显高于同岗位正常水平，则差额部分可认定为受贿。

• 程序之维：应收集其参与工作的具体证据，如邮件、微信记录、工作日志等，以证明其并非“挂名”，而是提供了真实劳动。

结论：需看其是否实际工作并公平取酬。完全未实际工作而获取薪酬的，全额认定为受贿；工作了但薪酬明显高于同岗位正常水平的，差额部分可认定为受贿。

四、 行贿问题

【64】 为国家工作人员偿还赌债的行为是否构成行贿？

• 证据之维：查明有无具体的请托事项，以及偿还赌债与谋取不正当利益之间的关联。

• 罪名之维：构成。偿还赌债实质上是财产性利益中的“债务免除”，是刑法规定的行贿对象。目的是感谢对方的职务帮助并维系关系以谋取未来利益，属于行贿。

• 程序之维：应审查赌债是否真实存在、由谁提出偿还等问题，以判断是否具有索贿情节。

结论：构成。偿还赌债属于财产性利益（债务免除），为谋取不正当利益而为之，构成行贿罪。

【65】 如何界定单位行贿罪中单位意志？

• 证据之维：查明行贿的决定是由谁作出的，以及违法所得最终归谁所有。

• 罪名之维：两大规则：“谁决定”和“利归谁”。单位集体决定或实际控制人决定，且违法所得最终归单位所有的，是单位行贿罪。若单位财产与个人财产混同，名为单位、实为个人，则认定为个人行贿罪。

• 程序之维：在单位犯罪中，应力争证明违法所得归单位所有、用于单位经营，以争取认定为单位行贿罪，通常情况下对个人的处罚轻于个人行贿罪。

结论：规则是“谁决定、利归谁”。单位集体决定或实际控制人决定，且违法所得归单位所有的，是单位犯罪。个人财产与单位财产混同，利益归个人的，是个人犯罪。

【66】 对有影响力的人行贿罪是否需要与利用影响力受贿罪同时构成？

• 证据之维：查明行贿和受贿两方的具体数额。

• 罪名之维：不需要。二者不是必然的对合犯。例如，单位对有影响力的人行贿，数额需达20万元才构罪，但受贿的个人只要满3万元即可构成利用影响力受贿罪。二者入罪门槛不同，可能一方构罪而另一方不构罪。

• 程序之维：在辩护中，应注意审查双方是否都达到了各自的入罪标准，避免将一方的构罪简单等同于另一方也构罪。

结论：不要求必须同时构成。由于两罪的入罪数额标准不同（单位行贿起点为20万元，个人为3万元），存在一方构成犯罪而另一方不构成的情况。

五、 渎职罪

【67】 行受贿犯罪与渎职犯罪何种情形下可以并罚？

• 证据之维：区分行为人实施的是数个独立的行为，还是一个行为同时触犯两个罪名。

• 罪名之维：除刑法有特别规定外，若行为人实施了数个独立的行为，分别符合行受贿和渎职的犯罪构成，原则上应当数罪并罚。特别是受贿和滥用职权罪并罚已明确，而行贿和滥用职权罪竞合时，为全面评价其“公器私用”的危害，也应并罚。

• 程序之维：在辩护中，应审查数罪并罚是否会导致对同一行为的重复评价，从而违反罪责刑相适应的原则。

结论：如同时构成，除刑法另有规定外，应数罪并罚。行贿罪与滥用职权罪竞合时，为全面评价社会危害性，也应数罪并罚。

【68】 倒卖“进口配额”的行为，是否构成国有公司人员滥用职权罪？

• 证据之维：查明其违规转让配额的行为，以及给国家关税造成的具体损失。

• 罪名之维：构成。国有公司管理者违规将专属配额转让他人使用，给国家关税造成特别重大损失的，其本质是滥用对国有资产的经营管理权，符合本罪特征。

• 程序之维：对于造成的损失，应申请专业机构进行科学的司法鉴定，以确定准确的损失数额。

结论：国有公司人员违规转让配额，给国家关税造成重大损失的，构成国有公司人员滥用职权罪。

【69】 国有公司人员滥用职权罪与失职罪的区别？

• 证据之维：审查其行为的各种细节，是明知不可为而为之，还是因疏忽大意或被蒙蔽而未能预见。

• 罪名之维：主要看主观心态是“故意”还是“过失”。明知违规而故意为之，是滥用职权；因严重不负责任、盲目轻信等被下属或他人利用而造成损失的，应认定为失职罪。这是区分故意犯罪和过失犯罪、重罪与轻罪的辩护关键。

• 程序之维：在讯问中，对主观心态的描述需十分谨慎，应基于客观事实来推断其主观心态，避免作出对自己不利的供述。

结论：主观上是故意还是过失。明知违规而故意为之是滥用职权；因严重不负责任、盲目轻信等造成损失的，应认定为失职罪。

【70】 国有公司人员滥用职权与失职造成的经济损失如何计算？

• 证据之维：依靠专业的司法会计鉴定，明确已经实际造成的、可量化的财产损失。

• 罪名之维：损失是指立案时已实际造成的财产损失，包括立案后至提起公诉前持续发生的损失，以及为挽回损失而支付的各类费用。通过各种方式已挽回的损失，不予扣减，但可作酌定从轻情节。

• 程序之维：对鉴定意见要进行严格审查，包括鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定材料的来源等，防止不实的鉴定意见成为定案依据。

结论：指立案时已实际造成的财产损失，包括立案后至提起公诉前持续发生的损失。通过各种方式已挽回的，不予扣减，但可作酌定从轻情节。

六、 程序问题

【71】 被告人一审接受认罪认罚又上诉的，检察机关抗诉是否要加重被告人的刑罚？

• 证据之维：审查上诉理由是否合理，是原判事实不清、量刑不当，还是单纯的“技术性上诉”。

• 罪名之维：不一定。检察机关可能因被告人反悔而抗诉，但“上诉不加刑”是基本原则。法院会审查上诉理由，若原判量刑适当，即使检察院抗诉，也会维持原判。上诉权是被告人法定权利，不能仅因其行使上诉权就加重刑罚。

• 程序之维：应告知当事人上诉的法律后果，同时强调上诉权受法律保护，检察机关的抗诉并不必然导致加刑。

结论：不一定。上诉权是被告人的法定权利，二审法院经审查认为原判量刑适当的，即使有抗诉，也应维持原判，不轻易因反悔而加刑。

【72】 被告人接受认罪认罚后，人民法院是否要采纳检察机关的量刑建议？

• 证据之维：“一般应当”采纳，意味着存在例外。

• 罪名之维：如果辩护律师认为量刑建议明显不当，应在庭上充分提出异议。若法院认为异议成立，或检察院调整后仍明显不当，法院可以依法作出不同于量刑建议的判决。

• 程序之维：在认罪认罚程序中，要积极与检察官进行量刑协商，力争在具结书中体现最有利于当事人的量刑建议，同时保留在法庭上对量刑建议提出异议的权利。

结论：一般应当采纳。但量刑建议明显不当，或检察院不调整、调整后仍明显不当的，法院应依法判决。

【73】 被告人在一审中提出非法证据排除但未启动该程序，二审中如何处理？

• 证据之维：二审中若要成功启动排非，辩护人必须提供一审未提出的“新”的、明确的线索或材料。

• 罪名之维：二审法院会审查这些新线索。若无新线索，则不会启动排非程序。这提示律师必须在一审时就将所有排非线索准备充分，不能留待二审。

• 程序之维：在一审中，对于排非申请被驳回的情况，应详细记录在案，并作为二审上诉的理由之一。

结论：二审中，被告人需提供一审未提供的新线索或材料，二审法院才能决定是否启动排非程序。否则，可维持原判。

【74】 家属主动上缴款项，分不清是违纪款还是犯罪数额，是否为二审审理的内容？

• 证据之维：核心问题是“金钱性质”的认定，这直接影响追缴数额和量刑。

• 罪名之维：此问题应在一审就由监察机关和公诉机关厘清。若一审已认定，二审主要审理该认定是否有误。通常这被看作是事实认定问题，属于二审审理范围，但辩方需有足够理由才能让二审法官重视。

• 程序之维：在调查阶段即应与监察机关充分沟通，明确每笔上缴款项的性质，并要求在起诉意见书中予以区分。

结论：属于二审审理的内容。该事项属于案件事实认定的内容，对被告人的定罪量刑有重大影响，属于实质审理的内容。

【75】 二审发回重审后，一审增加了罪名，是否可以加重被告人的附加刑？

• 证据之维：审查检察院是否补充起诉了新的犯罪事实。

• 罪名之维：绝对不可以。“上诉不加刑”原则同样适用于附加刑，也适用于发回重审的案件。只要检察院未补充起诉新的犯罪事实，重审法院就不能判处比原审更重的刑罚，包括增加附加刑的数额。

• 程序之维：对于发回重审的案件，若一审法院加重了刑罚，应坚决以此为由再次上诉。

结论：不可以。受“上诉不加刑”原则约束，除非检察机关补充起诉新的犯罪事实，否则发回重审后，不能加重被告人的刑罚，包括主刑和附加刑。

【76】 从境外引渡、遣返回国的被告人受审案件应由哪一级人民法院管辖？

• 证据之维：审查该案件是否涉及引渡、遣返、外交承诺以及使领馆探视等问题。

• 罪名之维：原则上应由中级人民法院管辖。考虑到案件的重大性、涉外因素（如外交承诺、领事探视等），中级法院是更合适的管辖法院。这是避免基层法院因缺乏经验而引发外事风险的程序保障。

• 程序之维：对于在基层法院审理的此类案件，若发现存在涉外程序问题，应及时提出管辖异议。

结论：涉及引渡、遣返等国际合作或重大敏感的案件，原则上由中级人民法院一审，以利于处理涉外程序问题。

【77】 被告人除了职务犯罪以外，还涉嫌公安机关主管的犯罪，是否可以在留置场所内实行监视居住？

• 证据之维：区分留置与监视居住的法律性质和适用条件。

• 罪名之维：不可以。留置是监察调查措施，监视居住是刑事强制措施，性质不同，不能同时在留置场所执行。在调查时发现新罪且原罪名已采取留置措施的，对新罪应直接适用逮捕，在看守所进行，以避免程序违法和变相延长羁押。

• 程序之维：若出现此种情况，应提出程序违法之异议，要求立即变更强制措施。

结论：不可以。留置与监视居住性质不同，不能同时适用。对在留置期间又发现公安机关管辖罪名的，应变更强制措施为逮捕，在看守所羁押，避免程序瑕疵。

七、 量刑问题

【78】 被告人主动上缴的违纪违法所得能否替代犯罪所得或罚金？

• 证据之维：区分上缴款项的性质，是违纪违法所得，还是犯罪所得，还是个人合法财产。

• 罪名之维：不能。违纪违法所得的性质是必须没收，上缴国库。罚金是刑罚，应用个人合法财产缴纳。主动退缴全部违纪违法所得是争取从宽的重要表现，但它不能“折抵”罚金。

• 程序之维：应建议当事人在上缴款项时明确声明其性质，并要求办案机关出具相应凭证。

结论：不能。罚金是刑罚，应由被告人合法财产缴纳。家属自愿代缴的违纪款属违法所得，应予没收，不能冲抵罚金。

【79】 罚金是否可以在判决前提前预交？

• 证据之维：预交罚金的凭证是证明当事人认罪悔罪态度的书证。

• 罪名之维：可以预交，这是体现认罪悔罪态度的积极方式。但应避免与法官“协商罚金数额”的情况。准确的做法是参考检察机关的量刑建议主动缴纳至法院账户，表达诚意。

• 程序之维：预交罚金应在庭审中明确提出，并作为悔罪表现的重要依据，争取在量刑时获得从宽。

结论：可以预交，尤其在认罪认罚案件中。但具体数额不宜由法官告知，可参照检察机关的量刑建议区间缴纳，多退少补。

【80】 单位行贿犯罪，对单位处罚与对自然人处罚之间的关系？

• 证据之维：审查单位与自然人在犯罪中的地位、作用，以及各自的经济状况。

• 罪名之维：需遵循罪责刑相适应原则，罚当其罪。辩护中，应避免法院为了能执行到位而让单位承担过重罚金、自然人承担过轻自由刑，或反之。二者刑罚应保持内部平衡。

• 程序之维：在庭审中，应分别就单位和自然人的刑罚发表意见，确保各自的罚当其罪。

结论：应遵循罪责刑相适应原则，根据事实、情节分别判罚，注意主刑与附加刑之间、单位罚金与自然人罚金之间的协调与平衡。

【81】 资助贫困学生的公益行为是否可以作为从轻量刑的情节？

• 证据之维：收集其长期、持续、隐蔽的捐助记录、被资助者的感谢信等，证明其公益行为的真诚性。

• 罪名之维：可以作为酌定从轻情节。关键在于证明其公益行为是真诚的、长期的，而非为犯罪后“作秀”或“赎罪”而临时进行的伪装。证明其内心具有善良的一面，主观恶性不深，有改造可能。

• 程序之维：将公益证据整理成册，作为品格证据提交法庭，请求在量刑时酌情考量。

结论：可作为酌定从轻情节，但需判断其是真诚悔罪还是伪装。结合其退赃是否积极主动等因素综合评判。

【82】 在职务犯罪中对自首和重大立功如何量刑？

• 证据之维：证明自首的主动性和完整性，以及重大立功的价值和对侦破案件的实际效果。

• 罪名之维：法律规定是“可以”从轻或减轻，而不是“必须”。辩护重点在于论证当事人的自首行为及时、完整、稳定，重大立功价值高，对节约司法资源贡献大，从而为“应当从宽”增加说服力。

• 程序之维：应提交详细的《量刑建议书》，结合法律规定和类案判例，论证从宽的幅度。

结论：“可以”从轻或减轻而非“必须”。需综合犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现等决定。若罪行特别严重、立功与其犯罪直接关联，可不予从宽。

【83】 家庭困难是否可以作为量刑的一个从轻情节？

• 证据之维：收集家庭困难情况的证明，如低保证明、病历、就学证明等。

• 罪名之维：不是法定从轻情节，但会影响法官的自由裁量权，尤其在财产刑的适用上。应向法庭说明，过重的财产刑会使家庭陷入绝境，伤及无辜，请求在罚金数额上体现人道主义关怀。

• 程序之维：将家庭困难证明作为量刑证据提交，请求法院在判处罚金时予以酌情考量。

结论：不是法定从轻理由，但考虑到罚金刑的执行效果及避免伤及无辜家属，可在判处附加刑时酌情考量。

【84】 过往表现良好并在工作中作出突出贡献，是不是职务犯罪量刑的从轻情节？

• 证据之维：收集荣誉证书、获奖证明、专利证书、同行评价等，证明其过往的良好表现和贡献。

• 罪名之维：是酌定从轻情节。这反映了被告人一贯的个人品行和社会贡献，能够在某种程度上证明其犯罪行为的偶发性，以及其人身危险性相对较小。

• 程序之维：将上述材料作为品格证据提交法庭，请求在量刑时综合考量。

结论：属于酌定从轻情节之一，反映了被告人过往的一贯表现，在量刑时可酌情考虑。

【85】 家属主动代为退缴赃款，是否可以作为职务犯罪从轻的量刑情节？

• 证据之维：必须取得当事人同意或由其本人要求家属代为退赃的书面或口头声明。

• 罪名之维：可以。但前提必须是“经被告人同意或要求”，才能视为被告人本人有积极退赃的悔罪表现，从而成为从轻情节。

• 程序之维：应在笔录中明确固定“经本人同意或要求”的表述，将此转化成一个有力的从轻情节。

结论：可以。经被告人要求或同意，家属自愿代退赃款的，可视为被告人积极退赃，依法从宽处理。

【86】 对于贪污、贿赂犯罪判处附加刑应注意哪些问题？

• 证据之维：调查被告人的财产状况，区分其个人财产与其家庭成员的合法财产。

• 罪名之维：应注意避免“重主刑、轻附加刑”的倾向。审查财产刑的比例是否符合“动态比例”原则，应摒弃固定比例，即数额越高，比例适度降低，避免“天价罚金”空判。

• 程序之维：在执行中，应明确区分赃款赃物、个人合法财产及家庭成员财产，避免因错误执行损害案外人的合法权益。

结论：数额确定应摒弃固定比例，采用动态比例，需综合考虑犯罪数额、赃款追缴、财产状况等因素，避免“天价罚金”空判。

【87】 对于具有数个从轻减轻处罚情节的如何量刑？

• 证据之维：逐一固定每个从轻、减轻情节的证据。

• 罪名之维：应遵循“先减后从”或“先从后减”的量刑逻辑，即先在法定刑以下确定基准刑，然后再适用多个从轻情节，在基准刑的基础上确定最终刑期，以实现量刑的最大幅度优惠。

• 程序之维：在《量刑建议书》中，应清晰列出每个从宽情节及其对应的调节比例，进行量化分析。

结论：应遵循“先减后从”或“先从后减”原则。通常优先适用法定的减轻情节，在下一个量刑幅度内，再适用从轻情节和酌定从轻情节决定最终刑期。

【88】 利用影响力受贿的被告人又向有影响力的人行贿是否应数罪并罚？

• 证据之维：查明其与有影响力的人之间是否有事前通谋。

• 罪名之维：应当数罪并罚。行贿罪与利用影响力受贿罪是两个独立的行为，侵犯了不同的法益，且犯意不同。只有在事前通谋的情况下，才可能构成共同受贿一罪。

• 程序之维：在辩护中，应审查两个行为之间是否存在牵连关系，以及数罪并罚是否导致量刑过重。

结论：与国家工作人员事前无通谋，事后为表示感谢而行贿的，应对利用影响力受贿罪与行贿罪数罪并罚。

八、 证据问题

【89】 如何界定行受贿犯罪中事实清楚，证据确实、充分的标准？

• 证据之维：必须是全案证据形成完整锁链，得出的结论是唯一的，排除了合理怀疑。只有行贿人证言，没有客观书证、资金流向等印证的，不能定案。

• 罪名之维：依据《刑事诉讼法》第五十五条，定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，对所认定事实已排除合理怀疑。

• 程序之维：对于证据链的薄弱点，应提出合理怀疑，并要求控方补充证据。对于无法补正的瑕疵证据，应主张予以排除。

结论：核心是排除合理怀疑，结论唯一。仅有口供或证言，无法与其他客观证据形成完整锁链的，不能定案。

【90】 如何判断被告人的供述是否属于“非法证据”？

• 证据之维：审查讯问同步录音录像，看是否存在刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集供述的情况。

• 罪名之维：关键在于有无采用刑讯逼供等使被告人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的非法方法。如果仅是审讯策略、严厉语气，或被告人神情自然、供述稳定且有其他证据印证，则不属于非法证据。

• 程序之维：若认为存在非法取证，应提供具体的线索和材料，如时间、地点、人员等，向法庭申请启动非法证据排除程序。

结论：核心看取证手段是否迫使被告人违背意愿供述。仅以“诱供”提出异议但无具体线索，而供述稳定且有其他证据印证的，不予排除。

【91】 在诉讼过程中如何排除被告人及其辩护人举证的“非法证据”？

• 证据之维：辩护人必须向法庭提供“具体的线索和材料”，如遭受刑讯逼供的人员、时间、地点、手段等，不能凭空主张。

• 罪名之维：启动排非程序有门槛。之后，由公诉方举证证明取证的合法性，如出示同步录音录像、提请调查人员出庭等。

• 程序之维：排非申请应尽早提出，最好在庭前会议中。若庭前未获准许，庭审中仍可再次提出。

结论：启动排非程序，被告人方需提供具体的时间、地点、方式等线索。无具体线索或查证不属实的申请将被驳回。

【92】 如何运用证据判断行受贿犯罪和礼尚往来？

• 证据之维：梳理出对己方有利的证据，锁定双方存在长期、深厚的私人感情和经济往来，将涉案款项置于整个交往的背景中去解释。

• 罪名之维：审查双方关系、财物价值、是否有具体请托事项、送收财物的时机和方式等。不符合常理、缺乏权钱交易合意证据的，应认定为礼尚往来。

• 程序之维：应将双方交往的全貌展示给法庭，而不是孤立地看待某一笔款项。

结论：运用证据审查双方关系、财物价值、是否有具体请托事项、送收财物的时机和方式等。不符合常理的，应认定为礼尚往来。

【93】 如何审查判断鉴定意见？

• 证据之维：从鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定材料的来源、鉴定依据的标准、鉴定过程的逻辑等方面进行审查。涉财产价值鉴定，尤其要注意价格认定基准日的合理性。

• 罪名之维：不能迷信鉴定意见。鉴定意见只是证据的一种，没有预定的证明力。发现瑕疵，坚决要求补充鉴定或重新鉴定。

• 程序之维：必要时，可以申请鉴定人出庭作证，接受控辩双方的质询。

结论：必须审查，不盲目采信。发现瑕疵需补充完善或重新鉴定。对于禁止/限制流通物、原物灭失等情形，应审慎处理。

【94】 为什么对受贿案件中真伪不明的财物要进行真伪鉴定和价值鉴定？

• 证据之维：这是法律的明确要求。如果原物已灭失，无法鉴定，则该笔价值不能计入受贿数额。

• 罪名之维：行受贿双方都是针对“真品”形成合意。若财物为赝品且价值极低，却按真品价值指控，对被告人不公，也会损害司法权威。

• 程序之维：对于真伪不明的涉案财物，应坚决申请进行真伪和价值鉴定，这是保障当事人合法权益的关键程序。

结论：为确保定罪准确和执行顺畅，防止将赝品认定为真品。真伪鉴定是价值认定的前置程序。若原物灭失，一般不认定其价值。

九、 赃款、赃物的追缴

【95】 赃款与合法财产混同的如何追缴？

• 证据之维：精确计算违法所得在混同财产中所占的准确比例。

• 罪名之维：只能追缴与违法所得对应的份额及其收益，不能殃及合法财产部分。原物被转化或混同的，追缴转化物或对应份额的收益。

• 程序之维：辩护时应主张对混同财产进行精细的司法审计，以区分“黑”与“白”，保护当事人的合法财产权。

结论：追缴与违法所得对应的份额及其收益。原物被转化或混同的，追缴转化物或对应份额的收益。

【96】 共同受贿中，个人分得的赃款是向一个人追缴还是向各被告人分别追缴？

• 证据之维：查明各被告人在共同犯罪中的实际分赃数额。

• 罪名之维：首先以其实际分得的赃款为限进行追缴。主犯对总额负责。若部分从犯无力退缴，法院可能会要求有能力的主犯或其他从犯承担连带退赔责任，但总额以未退赔部分为限，不重复追缴。

• 程序之维：明确各自的责任范围，防止自己的当事人被“连带”追缴超过其实际所得的款项。

结论：首先按个人实际分得数额追缴。主犯应对犯罪总额负责。若有人无力退还，其他共犯有连带退赔义务，但总额以未退赔部分为限，不重复追缴。

【97】 受贿人将行贿款退回行贿人的是否向行贿人追缴？

• 证据之维：查明赃款退回给行贿人的事实。

• 罪名之维：是的。法律明确规定，赃款赃物已经退还给行贿人的，依法应向行贿人追缴。这符合“任何人都不能从犯罪中获利”的原则，追缴不计成本，流向哪里就追到哪里。

• 程序之维：在退赃时，应建议当事人将赃款直接上缴办案机关，而非退还给行贿人，以避免后续追缴的麻烦。

结论：向行贿人追缴。无论赃款流转到何处，都应坚决追缴。

【98】 受贿款用于购买房产的，应当追缴房产还是按照受贿数额追缴货币？

• 证据之维：查明行受贿双方合意的对象究竟是“钱”还是“房”。

• 罪名之维：这要看当初的合意。如果收受的就是“购房款”，则追缴钱款及投资收益；如果当初的合意就是由行贿人送一套“房子”，则应当追缴该房产本身，以及其增值的全部收益。

• 程序之维：在涉案财物处置中，应明确区分这两种情形，防止资产被不当处置。

结论：区分收受的对象。若受贿对象是购房款，则追缴该笔钱款及对应收益；若双方合意收受的是房屋，则应追缴该房屋。

【99】 在调查阶段查封、扣押被告人近亲属合法财产的是否应当及时解除？

• 证据之维：收集证明该财产属于案外人合法所有的权属证明，如购房合同、银行流水、赠与协议等。

• 罪名之维：应当。这是保护案外人合法权益的明确要求。经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除查封、扣押、冻结，予以退还。

• 程序之维：一旦发现我方当事人亲属的合法财产被错误查扣冻，应立即向办案机关提交相关权属证明，并提出书面异议，要求及时解除。

结论：应当。经查明被查封、扣押、冻结的财产确实与案件无关，属于第三人合法财产的，应当在查明后三日内予以解除并退还。

【100】 认定索贿的财物是否应当返还被索贿人？

• 证据之维：查明被索贿人是否有谋取不正当利益的事实。

• 罪名之维：不一定。如果被索贿人是为谋取不正当利益而行贿，哪怕是被索贿的，其财物也属于行贿款，应予以追缴，上缴国库，不会返还。只有没有获得不正当利益，纯粹是被勒索的，才可能返还。

• 程序之维：在辩护中，应审查被索贿人是否曾获得或期待获得不正当利益，这直接关系到涉案财物的最终处置。

结论：不必然返还。若被索贿人曾获得或期待获得不正当利益，其被索取的财物仍应予以追缴，上缴国库，不返还。

解读人：李荣维律师

执业机构：北京市昌久律师事务所（派驻云南昭通）

执业证号:15301200910928412